近日，上海律协全新发布了8部业务操作指引，涵盖了建设工程与基础设施建设、公司与商事、仲裁、基金、环境资源与能源等五大业务领域，均由上海律协各专业研究委员会组织编制，以期为广大律师同行的执业提供宝贵参考。
其中，上海律协公司与商事专业委员会编撰了《（试行）律师办理公司对外担保业务操作指引（2024）》，为律师承办公司对外担保业务提供一般性操作指引与工作提示。有必要注意一下的是，指引并非强制性或规范性规定，而是旨在实际执业中为律师提供指导和帮助。
第一条随着市场经济的发展，公司对外担保的行为日益频繁，涉及的法律问题愈发复杂。为规范律师承办公司对外担保业务，发挥律师在有关规定法律服务中的作用，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)及相关法律和法规，特制定本指引。
第二条本指引主要为律师承办公司对外担保业务提供一般性操作指引与工作提示。
第三条本指引适用于律师依据法律、法规、部门规章和规范性政策文件，提供与公司对外担保业务相关的法律服务，包括但不限于：
【律师工作提示】如律师审查发现公司不具有对外担保的法定资格，或者该等担保行为违反章程规定，则应当提示委托人，并告知违法或违反章程担保的法律风险。
第五条律师审查公司对外担保资格时，应关注法律和法规对于特定类型公司的禁止及限制性规定，包括但不限于：
（一）融资担保公司：不得为其控制股权的人、实际控制人提供融资担保，为其他关联方提供融资担保的条件不得优于为非关联方提供同类担保的条件；
（二）期货公司：不得为其股东、实际控制人或者其他关联方提供融资，不得对外担保；
（三）证券公司：除依照规定为其客户提供融资融券外，不得为其股东或者股东的关联方提供融资或者担保；
（五）中央企业：严禁对集团外无股权关系的公司可以提供任何形式担保；原则上只能对具备持续经营能力和偿还债务的能力的子企业或参股公司可以提供融资担保；不得对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等不具备持续经营能力的子企业或参股公司可以提供担保，不得对金融子企业做担保，集团内无直接股权关系的子企业之间不得互保，以上三种情况确因客观情况需要做担保且风险可控的，需经集团董事会审批。
第六条律师审查公司对外担保资格时，应当审查公司现行有效的章程，核查章程是否有禁止或限制公司对外担保的规定，核查章程是否对担保总额或单项担保数额有限额规定。
第七条律师在审查公司对外担保资格时，还应审查公司所适用的其他监管规则中，关于公司对外担保的禁止及限制性规定。
第八条公司为他人做担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。公司为公司股东或者实际控制人做担保的，应当经股东会决议。
（一）公司的企业公示信用信息、营业执照原件等，确定公司的类型、存续状态、经营范围等；
（二）公司章程，审查章程关于对外担保的规定，如：有权决议机关、决议程序、是否存在担保数额限制等；
（四）拟提供担保的主债务合同和担保合同等文件，确认合同有效性及担保金额与合同约定是否相符；
（五）根据需要查阅公司资产负债表、审计报告等，确认公司的资产总额、净资产总额等，审查担保金额是否超出法律法规或章程规定的数额或比例；
第十条律师审查国家出资公司对外担保应履行的内部程序，还应注意国家及地方国有资产监督管理机构的监管规定中依法需要事先审批或事后备案、超股比担保需要报批、属于“三重一大”事项需集体讨论决定等情形，并提示委托人根据监管规定履行相应的内部监管程序。
第十一条律师应对公司就担保事项所作出的决议是否符合法律法规和章程的规定进行审查，具体包括：
（一）决议是否根据法律法规、公司章程和监管规则的规定由有权决议机关作出；
（三）是否根据议事规则将会议的时间、地点、审议事项等通知股东、董事等决议机关成员，通知的期限、方式是否符合规定；
（四）会议出席人员是否具有出席资格，是否具有表决权，出席会议的人数或者所持表决权数是否达到法律法规或公司章程规定的人数或所持表决权数，受托参加会议且参与表决的人员是否有合格的授权委托书及相应身份证明文件，审查会议主持人是否符合规定；
（五）决议机关是否对担保事项进行表决，依法应当回避的股东或董事是否回避了表决，同意决议事项的人数或者所持表决权数是否达到法律法规及公司章程规定的人数或所持表决权数；
（六）决议内容是否违反法律、行政法规或公司章程等规定，决议内容是否与拟提供的担保一致。
第十二条有限责任公司股东就对外担保事项以书面形式一致表示同意，不召开股东会的，律师应当审查该书面决议是否经全体股东签署。只有一个股东的公司中，股东就对外担保事项作出决定的，该决定应以书面形式作出、由股东签名或盖章后置备于公司。
第十三条律师应当审查决议是否履行了必要的前置程序，如上市公司股东会审议的担保事项是否已经董事会审议通过等。
第十四条担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。
第十五条公司的法定代表人违反《公司法》关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，合同有效性受制于相对人是否为善意。相对人善意的，担保合同对公司发生效力，公司应承担相应的担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，公司不承担担保责任，但公司对于担保合同无效有过错的，视具体情形对债务人不能清偿的部分承担全部或部分赔偿责任。
第十六条相对人善意是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人已对公司决议进行了合理审查，则应当认定其构成善意，但相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
【律师工作提示】公司法定代表人未超越权限的代表行为有效，此时无需区分相对人是否善意。如涉及《民法典担保制度解释》第八条中规定的任一情形，即金融机构开立保函或者担保公司提供担保，或非上市公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，或担保合同系由单独或者共同持有非上市公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意的，则公司无论是否曾作出适当决议，均需承担担保责任，此时亦无区分相对人是否善意的必要。只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形，才有必要审查区分相对人的善意与否。
第十七条担保合同相对人应对公司章程、公司担保决议等材料的形式要件进行审查，包括但不限于：
（二）审查公司是否提交了股东会决议或董事会决议，决议与章程比对签章的股东一致性，计算签章股东所持表决权是否达到公司法或公司章程所定的最低比例，关联担保下应当回避表决的股东是否参与了表决。
【律师工作提示】律师协助担保合同相对人进行上述审查时应注意，即使公司在担保合同中声明或承诺“担保事项已经公司股东会或董事会决议通过”，仍不能据此认定相对人已尽合理审查义务。
相对人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查。司法实践中，公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造的除外。
此外，律师在处理此类争议案件时还须注意，相对人的善意应由该相对人承担举证责任。如相对人有证据证明已对公司决议进行了合理的审查，则可以认定构成善意。与之相对，如公司主张相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的，则应由公司承担举证责任。
第十八条主合同有效的情况下，公司因法定代表人越权担保而导致担保合同对公司不发生效力的，应根据不同情形确定公司的赔偿责任：
（一）公司与相对人均有过错的，公司承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
（二）公司有过错而相对人无过错的，公司对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
【律师工作提示】律师应注意法定代表人越权提供担保而相对人非善意时，公司尽管不承担担保责任，但可能根据自身过错承担一定的损害赔偿责任。公司的过错指的是公司自身的过错而非其法定代表人的过错，主要表现为公司对法定代表人的监督缺位、公章管理失当等方面的过错。
（一）完善公司为他人提供担保的制度，如：在公司章程及其他相关文件中明确提供担保的方式、担保对象、决议机构及权限、提供担保的流程、法定代表人越权担保的责任追究等。
（二）完善公司用章管理，如：安排专人管理公章，制定印章使用和管理制度等。对公司盖章流程实施严格管控，特别对于担保事项，必须经过相关决议程序后方可用印。
第二十条公司法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司可以请求法定代表人承担相应的赔偿责任。
第二十一条公司为公司股东或者实际控制人提供担保，应当经股东会决议，该股东或者受该等实际控制人支配的股东不得参加对外担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
【律师工作提示】公司为股东、实际控制人提供担保事项的决议机关为股东会，系法律的强制性规定，不允许通过公司章程中的另行规定加以规避。同时，对于该股东、受该等实际控制人支配的股东适用决议回避制度。
第二十二条公司的分支机构以自己的名义对外提供的担保，应依据《民法典》关于法人代表制度的规定认定其效力。
第二十三条公司的分支机构未经公司股东会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人无权请求公司或者其分支机构承担担保责任，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。
【律师工作提示】未经公司股东会决议或者董事会决议，公司的分支机构代表公司对外提供担保将构成越权代表，仅在构成表见代理的情形下，相对人才能主张由公司或公司的分支机构承担担保责任。
第二十四条金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函的，在金融机构股东会或董事会未按公司法关于对外担保决议程序的规定作出决议的情形下，也不影响金融机构及其分支机构承担相应的担保责任。
第二十五条金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构不承担担保责任，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外做担保未经金融机构授权的除外。
【律师工作提示】金融机构分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，仍须遵循公司分支机构以自己名义对外做担保的一般规则，且不得违反相关监管规定。
第二十六条担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构不承担担保责任，但是担保合同相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。
【律师工作提示】律师应当注意审查担保公司的分支机构是不是已经就担保事项取得担保公司的单独授权。如没有经过授权，但担保合同的相对人不知道且不应当知道担保公司的分支机构未经授权，担保公司仍应承担担保责任。在该类争议案件中，担保合同相对人应就其不知道且不应当知道担保公司分支机构对外做担保未经担保公司授权承担举证责任。
第二十七条只有一个股东的公司为其股东提供担保，公司以违反《公司法》关于对外担保决议程序的规定为由主张担保合同无效而不承担担保责任的，不能成立。
【律师工作提示】只有一个股东的公司为其股东提供担保，未按照《公司法》的规定作出股东决定，但股东在担保合同上签章的，不影响担保合同的效力。司法实践中，上述只有一个股东的公司对公司实际控制人等非名义股东的关联方提供担保时，存在扩张适用该等规则的可能性。
第二十八条只有一个股东的公司因承担为其股东提供担保的责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当根据其他债权人的请求对公司债务承担连带责任。
【律师工作提示】否认公司独立人格是公司股东有限责任的例外情形，该等公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令股东承担连带责任。律师办理此类案件时应当注意，人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，更不影响公司独立法人资格的存续。尽管如此，若其他债权人在另案中请求提供担保时的股东对公司债务承担连带责任，已生效判决认定的事实仍可以作为证据使用。
律师应当注意提示只有一个股东的公司，确保公司财产独立于股东财产。否则，即使提供担保时的股东已经转让公司股权，当公司因承担了对外担保责任而导致无法偿还其他债务时，提供担保时的股东仍存在对公司债务承担连带责任的风险。
第二十九条国有独资公司对外提供大额担保，应当遵守法律、行政法规以及公司章程的规定，不得损害出资人和债权人的合法权益。
第三十条国有独资公司对外提供大额担保，除依照有关法律、行政法规以及公司章程的规定需由履行出资人职责的机构决定的以外，由董事会决定；未经履行出资人职责的机构同意，不得为关联方提供担保。
第三十一条上市公司对外提供担保，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，相对人可以主张担保合同对上市公司发生效力，由上市公司承担担保责任。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力，且上市公司不承担担保责任或者赔偿责任。
【律师工作提示】相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，可参照适用本条规定。
律师应注意“违规暗保”的效力风险，即使担保事项已经上市公司董事会或股东会决议通过，但如果上市公司没有公开披露，那么相对人与上市公司订立的担保合同，对上市公司仍不发生效力，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。此规则是为根治上市公司违规担保乱象、保护广大中小投资者的合法权益而作出的特别规定。
第三十二条上市公司为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的，控股股东、实际控制人及其关联方应当提供反担保。
第三十三条上市公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供担保，公司实施员工持股计划的除外。
第三十四条上市公司控股子公司对于向上市公司合并报表范围之外的主体提供担保的，应视同适用上市企业来提供担保。
【律师工作提示】上市公司对外担保的相对人，应当审查上市公司决议程序的正当性，取得决议程序的必备文件，包括但不限于：
（一） 查询上市公司的最新公司章程及专项的对外担保制度，确定交易的决议权限；
（二） 确定上市公司的担保能力，根据本次对外担保交易的对外担保额，并结合上市公司（及其子公司）总资产、净资产、当个财务年度累计担保金额以及被担保对象（债务人）的资信情况，进一步确定本次担保交易的决议权限，以及有效决议所需获得的董事票数或股东会持股比例；
（三） 确认本次担保已经适当决议，确认上市公司关于本次对外担保交易所履行董事会或者股东会审批程序的情况，取得董事会决议、股东会议案、会议记录、决议等；
（四） 确认本次担保已经披露，确认信息披露义务的情况，查询上市公司相关对外担保的决议公告。
（五） 如发现任何与前述规则不符的情形，应询问上市公司具体原因。涉及到累计担保金额，可通过上市公司出具的说明性文件或者通过公开信息披露获得。
第三十五条上市公司对外担保必须经董事会或者股东会审议。上市公司章程应当明确股东会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
第三十六条上市公司在一年内向他人做担保的金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
第三十七条应由上市公司股东会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东会审批。须经股东会决议通过的对外担保，包括但不限于下列情形：
（一）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产百分之五十以后提供的任何担保；
上市公司股东会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
【律师工作提示】上市公司及其控股子公司的对外担保总额，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。
第三十八条应由上市公司董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
第三十九条上市公司董事会或者股东会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司做担保的总额。
第四十条本指引的起草主要依据包括但不限于以下法律、法规、部门规章、司法解释等文件的规定：
（四）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》；
（五）中国证券监督管理委员会、公安部、国务院国有资产监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》；
（六）《最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》。
第四十一条本指引成稿于2024年11月12日。本指引内容仅依据该期限以前国家相关法律、法规、部门规章、规范性文件及法院的司法解释等为依据。
第四十二条本指引由上海市律师协会公司与商事专业委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供律师在办理相关业务时参考。返回搜狐，查看更加多